Hoe zit het met exclusieve terbeschikkingstelling?
Uitzendovereenkomst vs. Payrollovereenkomst: rechtspraak en implicaties. Onlangs boog de kantonrechter in Eindhoven zich over de kwalificatie van de payrollovereenkomst (de rechtspraak is nog niet gepubliceerd). Sinds de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) zijn er weinig uitspraken gewezen over de uitleg van de payrollovereenkomst. In 2020 schreef Hendarin Mouselli over een uitspraak van de rechter over de payrollovereenkomst, nu gaat het over de exclusieve terbeschikkingstelling. Reden dat wij de uitspraak niet onbesproken willen laten.
De uitspraak is vooral ook interessant voor backoffice partijen die niet zelf alloceren. Dat backoffice partijen niet zelf alloceren, maar dit overlaten aan een intermediair, hoeft volgens de kantonrechter niet te betekenen dat er daardoor sprake is van een payrollovereenkomst. Nieuwsgierig naar de uitspraak en wat dit voor jouw onderneming betekent? Lees dan verder. Sander van Riel – partner bij VRF Advocaten – stond de uitzendonderneming bij in de procedure.
Wat was er aan de hand?
De uitzendkracht was geworven door een intermediair. Hij trad vervolgens in dienst bij de uitzendonderneming. Deze intermediair stelde de uitzendkracht ter beschikking aan een inlener. Er was dus sprake van in- en doorlenen. De werknemer had een uitzendovereenkomst getekend voor bepaalde tijd met de uitzendonderneming. Dit voor de duur van het project bij de inlener. Hierin was expliciet opgenomen dat de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst betrof niet zijnde een payrollovereenkomst.
Maar dan eindigt het project bij de inlener. De uitzendonderneming bevestigt als gevolg daarvan aan de werknemer dat de uitzendovereenkomst van rechtswege is geëindigd op grond van de toepasselijke projectclausule. De werknemer is het hiermee oneens en start een procedure bij de kantonrechter in Eindhoven. Zijn standpunt is dat er geen sprake was van een uitzendovereenkomst, maar een payrollovereenkomst. Er zou namelijk aan de twee vereisten van artikel 7:692 BW zijn voldaan, te weten:
1. de uitzendonderneming heeft niet gealloceerd, omdat de intermediair dat heeft gedaan; én
2. de werknemer is exclusief aan de inlener ter beschikking gesteld, omdat de uitzendonderneming alleen met toestemming van de intermediair bevoegd was de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.
Het gevolg van de kwalificatie als payrollovereenkomst zou zijn dat het verlichte ontslagregime bij uitzendovereenkomsten, niet van toepassing is. Ook zou het beroep van de uitlener op de overeengekomen projectclausule dan geen standhouden. De projectclausule kwalificeerde immers als uitzendbeding en dat is alleen toegestaan in uitzendovereenkomsten.
Wat oordeelt de kantonrechter?
Oordeelt de kantonrechter dat de overeenkomst een uitzendovereenkomst is of een payrollovereenkomst? Hij was duidelijk in zijn oordeel: een uitzendovereenkomst. De kantonrechter wijst het beroep van de werknemer op een payrollovereenkomst dus af. De redenen hiervan zijn als volgt.
Hoe de werknemer zich heeft gedragen bij de totstandkoming van de uitzendovereenkomst is relevant:
De werknemer had zelf, bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, de uitzendonderneming aangedragen aan de intermediair. Ook liet de werknemer de onderhandelingen verder over aan de uitzendonderneming en de intermediair over de voorwaarden van de terbeschikkingstelling. In deze zaak zijn geen directe afspraken gemaakt over de overeenkomst. De kantonrechter heeft daarom vastgesteld dat tussen de inlenende partij, de intermediair en de uitzendonderneming bewust is gekozen voor een uitzendovereenkomst, in plaats van een payrollovereenkomst.
Aan de eis van exclusieve terbeschikkingstelling uit artikel 7:692 BW is niet voldaan, aan verdere toetsing van de allocatiefunctie is niet toegekomen:
Er is sprake van exclusieve terbeschikkingstelling als de formeel werkgever de werknemer alleen bij de betreffende inlener ter beschikking mag stellen. Zonder toestemming van de inlener mag de werknemer dus niet bij andere inleners ter beschikking worden gesteld. Voor de bepaling van exclusieve terbeschikkingstelling zijn de volgende indicaties genoemd in de parlementaire behandeling van Wab, kijkt men of:
- er (al dan niet schriftelijk) afspraken tussen de (uitzend)werkgever en de inlener zijn gemaakt, zoals een exclusiviteitsbeding;
- de medewerker is medegedeeld dat hij/zij alleen maar bij die betreffende inlener mag werken en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;
- voorheen de medewerker bij de inlener zelf (rechtstreeks) werkzaam is geweest en hoe lang de medewerker werkzaam is (geweest);
- de inlener de medewerker praktische afspraken heeft laten maken, zoals vakanties;
- de inlener bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten aanzien van de medewerker, zoals functioneringsgesprekken.
Er waren volgens de kantonrechter in dit geval meerdere redenen waarom er geen sprake was van exclusieve terbeschikkingstelling. Zo was in de opdrachtovereenkomst tussen de intermediair en de uitzendonderneming overeengekomen dat de uitzendonderneming bevoegd was om de werknemer te laten vervangen.
Ook stelt de rechter vast dat in de uitzendovereenkomst sprake was van een niet-exclusieve terbeschikkingstelling aan de inlenende partij en daarom de uitzendonderneming bevoegd was om de werknemer aan een andere inlener ter beschikking te stellen. Er was geen bewijs om aan te nemen dat dit in de praktijk anders was. Verder is het de werknemer nooit medegedeeld dat hij alleen maar (via de intermediair) bij de inlenende partij mocht werken. De werknemer had zichzelf ook niet uitdrukkelijk op die wijze naar de uitzendonderneming geuit. De werknemer is ook bewust akkoord gegaan met de uitzendovereenkomst en wist dat er geen sprake was van een payrollovereenkomst. Hij had zich ook ten opzichte van de uitzendonderneming geuit als uitzendkracht.
De korte periode van het dienstverband (2 maanden) speelde ook een rol. Deze periode was te kort om te kunnen zeggen dat er sprake was van exclusieve terbeschikkingstelling. Dat de uitzendkracht niet feitelijk ook elders tewerk was gesteld, maakt niet dat er daardoor sprake was van een exclusieve terbeschikkingstelling. Ook was de werknemer al eerder bij een zustervennootschap van de uitzendonderneming in loondienst geweest eveneens op basis van een uitzendovereenkomst en aan een andere inlener ter beschikking gesteld. De fase van allocatie was daarom al geweest, aldus de kantonrechter. Vaststond dat de werknemer niet eerder in dienst was geweest van de inlener, reden waarom er geen aanleiding was te veronderstellen dat er sprake zou zijn van een oneigenlijke constructie.
Tot slot is niet vastgesteld dat de intermediair/inlenende partij de praktische zaken, zoals vakanties, regelde. Dit is onvoldoende gemotiveerd gesteld door de werknemer.
De kantonrechter laat het element van de allocatiefunctie onbesproken. Nu er immers niet aan de eis van de exclusieve terbeschikkingstelling was voldaan, is duidelijk dat er geen payrollovereenkomst gold.
Welke lessen kunnen ondernemers trekken uit deze uitspraak?
Met deze uitspraak heeft de kantonrechter het toetsingskader van de payrollovereenkomst verder uitgewerkt. Op basis van deze uitspraak zijn de volgende belangrijke conclusies getrokken;
1. De rechter bevestigt dat er sprake is van twee cumulatieve vereisten om een uitzendovereenkomst als payrollovereenkomst aan te merken, waarbij de ene eis niet meer gewicht in de weegschaal legt dan de andere. Als niet aan de exclusieve terbeschikkingstelling is voldaan, is het irrelevant of er wel of niet gealloceerd is. Het is immers hoe dan ook geen payrollovereenkomst.
2. Ook bij in- en doorleen kan sprake zijn van een uitzendovereenkomst, als er niet aan de eis van de exclusieve terbeschikkingstelling is voldaan. Het feit dat er een intermediair betrokken was in de keten, maakt dus niet dat er sprake is van een payrollovereenkomst.
3. Of er sprake is van een exclusieve terbeschikkingstelling dient beoordeeld te zijn aan de hand van de in de parlementaire geschiedenis genoemde aspecten. Als er duidelijk is afgesproken met en medegedeeld aan de werknemer dat hij niet-exclusief ter beschikking is gesteld, de werknemer daarmee akkoord is gegaan, dat er geen sprake is van een eerder dienstverband met de inlener en niet vastgesteld is dat praktische zaken uitsluitend met de inlener zijn afgesproken, dient men ervan uit te gaan dat er geen sprake is van een exclusieve terbeschikkingstelling. Dat feitelijk geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid om de uitzendkracht elders tewerk te stellen, is irrelevant.
Eindelijk wat meer duidelijkheid over de uitzendovereenkomst vs. payrollovereenkomst.
Mocht je vragen hebben over deze uitspraak dan wel de impact van de uitspraak voor jouw onderneming, neem dan contact met ons op via +31(0)13 820 09 52 / info@vrfadvocaten.nl of neem direct contact op met één van onze VRF’ers. https://www.vrfadvocaten.nl/ons-team/
Nederlands
English