Hoe zit het met exclusieve terbeschikkingstelling?

Uitzendovereenkomst vs. Payrollovereenkomst: rechtspraak en implicaties. Onlangs boog de kantonrechter in Eindhoven zich over de kwalificatie van de payrollovereenkomst (de rechtspraak is nog niet gepubliceerd). Sinds de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) zijn er weinig uitspraken gewezen over de uitleg van de payrollovereenkomst. In 2020 schreef Hendarin Mouselli over een uitspraak van de rechter over de payrollovereenkomst, nu gaat het over de exclusieve terbeschikkingstelling. Reden dat wij de uitspraak niet onbesproken willen laten. 

De uitspraak is vooral ook interessant voor backoffice partijen die niet zelf alloceren. Dat backoffice partijen niet zelf alloceren, maar dit overlaten aan een intermediair, hoeft volgens de kantonrechter niet te betekenen dat er daardoor sprake is van een payrollovereenkomst. Nieuwsgierig naar de uitspraak en wat dit voor jouw onderneming betekent? Lees dan verder. Sander van Riel – partner bij VRF Advocaten – stond de uitzendonderneming bij in de procedure.

Wat was er aan de hand?

De uitzendkracht was geworven door een intermediair. Hij trad vervolgens in dienst bij de uitzendonderneming. Deze intermediair stelde de uitzendkracht ter beschikking aan een inlener. Er was dus sprake van in- en doorlenen. De werknemer had een uitzendovereenkomst getekend voor bepaalde tijd met de uitzendonderneming. Dit voor de duur van het project bij de inlener. Hierin was expliciet opgenomen dat de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst betrof niet zijnde een payrollovereenkomst.

Maar dan eindigt het project bij de inlener. De uitzendonderneming bevestigt als gevolg daarvan aan de werknemer dat de uitzendovereenkomst van rechtswege is geëindigd op grond van de toepasselijke projectclausule. De werknemer is het hiermee oneens en start een procedure bij de kantonrechter in Eindhoven. Zijn standpunt is dat er geen sprake was van een uitzendovereenkomst, maar een payrollovereenkomst. Er zou namelijk aan de twee vereisten van artikel 7:692 BW zijn voldaan, te weten:

1. de uitzendonderneming heeft niet gealloceerd, omdat de intermediair dat heeft gedaan; én

2. de werknemer is exclusief aan de inlener ter beschikking gesteld, omdat de uitzendonderneming alleen met toestemming van de intermediair bevoegd was de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.

Het gevolg van de kwalificatie als payrollovereenkomst zou zijn dat het verlichte ontslagregime bij uitzendovereenkomsten, niet van toepassing is. Ook zou het beroep van de uitlener op de overeengekomen projectclausule dan geen standhouden. De projectclausule kwalificeerde immers als uitzendbeding en dat is alleen toegestaan in uitzendovereenkomsten.

Wat oordeelt de kantonrechter?

Oordeelt de kantonrechter dat de overeenkomst een uitzendovereenkomst is of een payrollovereenkomst? Hij was duidelijk in zijn oordeel: een uitzendovereenkomst. De kantonrechter wijst het beroep van de werknemer op een payrollovereenkomst dus af. De redenen hiervan zijn als volgt.

Hoe de werknemer zich heeft gedragen bij de totstandkoming van de uitzendovereenkomst is relevant:

De werknemer had zelf, bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, de uitzendonderneming aangedragen aan de intermediair. Ook liet de werknemer de onderhandelingen verder over aan de uitzendonderneming en de intermediair over de voorwaarden van de terbeschikkingstelling. In deze zaak zijn geen directe afspraken gemaakt over de overeenkomst. De kantonrechter heeft daarom vastgesteld dat tussen de inlenende partij, de intermediair en de uitzendonderneming bewust is gekozen voor een uitzendovereenkomst, in plaats van een payrollovereenkomst.

Aan de eis van exclusieve terbeschikkingstelling uit artikel 7:692 BW is niet voldaan, aan verdere toetsing van de allocatiefunctie is niet toegekomen:

Er is sprake van exclusieve terbeschikkingstelling als de formeel werkgever de werknemer alleen bij de betreffende inlener ter beschikking mag stellen. Zonder toestemming van de inlener mag de werknemer dus niet bij andere inleners ter beschikking worden gesteld. Voor de bepaling van exclusieve terbeschikkingstelling zijn de volgende indicaties genoemd in de parlementaire behandeling van Wab, kijkt men of:

  • er (al dan niet schriftelijk) afspraken tussen de (uitzend)werkgever en de inlener zijn gemaakt, zoals een exclusiviteitsbeding;
  • de medewerker is medegedeeld dat hij/zij alleen maar bij die betreffende inlener mag werken en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;
  • voorheen de medewerker bij de inlener zelf (rechtstreeks) werkzaam is geweest en hoe lang de medewerker werkzaam is (geweest);
  • de inlener de medewerker praktische afspraken heeft laten maken, zoals vakanties;
  • de inlener bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten aanzien van de medewerker, zoals functioneringsgesprekken.

Er waren volgens de kantonrechter in dit geval meerdere redenen waarom er geen sprake was van exclusieve terbeschikkingstelling. Zo was in de opdrachtovereenkomst tussen de intermediair en de uitzendonderneming overeengekomen dat de uitzendonderneming bevoegd was om de werknemer te laten vervangen.

Ook stelt de rechter vast dat in de uitzendovereenkomst sprake was van een niet-exclusieve terbeschikkingstelling aan de inlenende partij en daarom de uitzendonderneming bevoegd was om de werknemer aan een andere inlener ter beschikking te stellen. Er was geen bewijs om aan te nemen dat dit in de praktijk anders was. Verder is het de werknemer nooit medegedeeld dat hij alleen maar (via de intermediair) bij de inlenende partij mocht werken. De werknemer had zichzelf ook niet uitdrukkelijk op die wijze naar de uitzendonderneming geuit. De werknemer is ook bewust akkoord gegaan met de uitzendovereenkomst en wist dat er geen sprake was van een payrollovereenkomst. Hij had zich ook ten opzichte van de uitzendonderneming geuit als uitzendkracht.

De korte periode van het dienstverband (2 maanden) speelde ook een rol. Deze periode was te kort om te kunnen zeggen dat er sprake was van exclusieve terbeschikkingstelling. Dat de uitzendkracht niet feitelijk ook elders tewerk was gesteld, maakt niet dat er daardoor sprake was van een exclusieve terbeschikkingstelling. Ook was de werknemer al eerder bij een zustervennootschap van de uitzendonderneming in loondienst geweest eveneens op basis van een uitzendovereenkomst en aan een andere inlener ter beschikking gesteld. De fase van allocatie was daarom al geweest, aldus de kantonrechter. Vaststond dat de werknemer niet eerder in dienst was geweest van de inlener, reden waarom er geen aanleiding was te veronderstellen dat er sprake zou zijn van een oneigenlijke constructie.

Tot slot is niet vastgesteld dat de intermediair/inlenende partij de praktische zaken, zoals vakanties, regelde. Dit is onvoldoende gemotiveerd gesteld door de werknemer.

De kantonrechter laat het element van de allocatiefunctie onbesproken. Nu er immers niet aan de eis van de exclusieve terbeschikkingstelling was voldaan, is duidelijk dat er geen payrollovereenkomst gold.

Welke lessen kunnen ondernemers trekken uit deze uitspraak?

Met deze uitspraak heeft de kantonrechter het toetsingskader van de payrollovereenkomst verder uitgewerkt. Op basis van deze uitspraak zijn de volgende belangrijke conclusies getrokken;

1. De rechter bevestigt dat er sprake is van twee cumulatieve vereisten om een uitzendovereenkomst als payrollovereenkomst aan te merken, waarbij de ene eis niet meer gewicht in de weegschaal legt dan de andere. Als niet aan de exclusieve terbeschikkingstelling is voldaan, is het irrelevant of er wel of niet gealloceerd is. Het is immers hoe dan ook geen payrollovereenkomst.

2. Ook bij in- en doorleen kan sprake zijn van een uitzendovereenkomst, als er niet aan de eis van de exclusieve terbeschikkingstelling is voldaan. Het feit dat er een intermediair betrokken was in de keten, maakt dus niet dat er sprake is van een payrollovereenkomst.

3. Of er sprake is van een exclusieve terbeschikkingstelling dient beoordeeld te zijn aan de hand van de in de parlementaire geschiedenis genoemde aspecten. Als er duidelijk is afgesproken met en medegedeeld aan de werknemer dat hij niet-exclusief ter beschikking is gesteld, de werknemer daarmee akkoord is gegaan, dat er geen sprake is van een eerder dienstverband met de inlener en niet vastgesteld is dat praktische zaken uitsluitend met de inlener zijn afgesproken, dient men ervan uit te gaan dat er geen sprake is van een exclusieve terbeschikkingstelling. Dat feitelijk geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid om de uitzendkracht elders tewerk te stellen, is irrelevant.

Eindelijk wat meer duidelijkheid over de uitzendovereenkomst vs. payrollovereenkomst.

Mocht je vragen hebben over deze uitspraak dan wel de impact van de uitspraak voor jouw onderneming, neem dan contact met ons op via +31(0)13 820 09 52 / info@vrfadvocaten.nl of neem direct contact op met één van onze VRF’ers. https://www.vrfadvocaten.nl/ons-team/

Uitspraak in voordeel van werknemer

Sander van Riel partner bij VRF Advocaten, MfN-registermediator en gespecialiseerd in flexrecht, verdedigde met succes een werknemer die onterecht op staande voet ontslagen werd. Een zaak die media-aandacht trok en eindigde in gerechtigheid voor de cliënt na een rechtszaak bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. 

VRF advocaten stond een werknemer bij die ontslag op staande voet had gekregen. Reden? Acht jaar geleden had hij een gat gemaakt in de bedrijfsbus, om zo meer beenruimte te creëren. Ondanks dat het gat niet in de weg stond aan het goede werk wat werd verricht door de werknemer en er acht jaar geen vuiltje aan de lucht was, was het de werkgever kennelijk de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen. Het feit dat er sprake was van een haast onberispelijk dienstverband van maar liefst 18 jaar, hij excuses had gemaakt en de kosten wilde dragen voor herstel, mocht de werknemer niet baten.

Werknemer in plaats van werkgever

Ondanks dat VRF advocaten normaliter werkgevers bijstaat, voelde deze zaak zo onrechtvaardig dat we het gevecht zijn aangegaan namens de werknemer. Zeker gezien de zeer verstrekkende gevolgen die dit had voor de werknemer, die ook nog kampte met ernstige psychische klachten.

Hoger beroep

Tot onze verbazing kregen we ongelijk bij de kantonrechter Almelo. Die vond namelijk dat er sprake was van een dringende reden voor ontslag. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer legden onvoldoende gewicht in de schaal, aldus de kantonrechter. Maar ook toen gaven we niet op! Gelukkig was beroep mogelijk bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Uitspraak

Het hof nam de zaak wel serieus. Op 18 maart 2024 kwam het verlossende woord van het hof en ook eindelijk gerechtigheid: het hof oordeelde dat het ontslag op staande voet onterecht was. De werkgever had anders moeten handelen, aldus het hof. Inmiddels is de uitspraak gepubliceerd op rechtspraak.nl.   

Media aandacht

Deze zaak is niet onopgemerkt gebleven, maar ook opgepakt door de media. Onder andere De Telegraaf wijdde er aandacht aan in haar publicaties. 

Sander van Riel trad als advocaat op in deze zaak voor de werknemer.

Wat me het meest is bijgebleven in deze zaak is de starre houding die de werkgever steeds is blijven aannemen. Zelfs toen het hof tijdens de zitting aangaf dat zij waarschijnlijk geen gelijk zou krijgen, bleef het onmogelijk om tot een fatsoenlijke minnelijke regeling te komen. En nu zit de werkgever op de blaren. Niet alleen vanwege de negatieve uitspraak, maar ook vanwege de media-aandacht die er inmiddels is voor de zaak. Dit met gevolgen voor de reputatie van de werkgever. Juist daarom had ik de werkgever geadviseerd een ander pad te bewandelen, bijvoorbeeld die van mediation.” Aldus van Riel.

Resultaat

In veel opzichten een bewogen zaak. VRF Advocaten is trots op het resultaat, maar vooral blij voor onze cliënt. Er is licht ontstaan aan het eind van de tunnel, wat hard nodig was. En dat is waar we het voor doen.

Wil je meer weten over mediation? Neem dan vooral contact op met Sander, hij staat je graag te woord.

De vijfde editie van Claire Magazine is nu verkrijgbaar, ditmaal met een muzikale noot. We staan onder andere stil bij nieuwe manieren waarop contracten worden aangeboden. Maar ook bij gefixeerde schadevergoedingen, AI en de Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (Wtta).

En we hebben een primeur. Dit alles kun je op je in laten werken onder het genot van Claire’s eerste playlist op spotify! Met nummers die passen bij het artikel.

In het magazine vindt je een heuse duo column van Annabelle Hagoort (Acture) een Hendarin Mouselli over het eigenrisicodragerschap en het arbeidsongeschiktheidsstelsel.

Wij beloven je weer te inspireren en informeren met nieuwe ontwikkelingen uit de rechtspraak, nieuwtjes, handige tips en scherpzinnige columns.

Bestel editie 5 van Claire Magazine en ontvang naast de online versie ook een drukexemplaar. Bestel het magazine voor slechts € 6,95,- incl. btw op clairecontractcheck.com

Abonneer je dan nu en ontvang je ieder kwartaal als één van de eersten de nieuwste editie van Claire Magazine.

Kijk jij al uit naar al deze nieuwe inzichten en heb je zin gekregen om het magazine te lezen? Bestel dan nu editie 5. Je ontvangt naast de online versie ook een gedrukt exemplaar. 

De volgende editie verschijnt in het tweede kwartaal van 2024. Meld je aan voor de nieuwsbrief en krijg een seintje als het magazine er is.

Blog door Hendarin Mouselli voor Flexmarkt

In haar bijdrage voor Flexmarkt gaat Hendarin Mouselli dit keer in op de positie van detacheerders. Krijgen ze nu eindelijk een eigen cao? Wordt hun uitzonderlijke positie erkend? Hendarin heeft goed nieuws voor de detacheerders. 

Die detacheerders hebben de smaak te pakken hoor. Niet alleen omdat tussen 2017 en 2023 de geschatte gezamenlijke omzet van detacheerders is gestegen en de voorspellingen veelbelovend lijken. Ook omdat ze dit jaar hun eigen cao moeten gaan krijgen. Althans, volgens de voorzitter van de Vereniging van Detacheerders Nederland (VvDN). Dat zeggen ze overigens bijna ieder jaar, maar goed, laten we ze het voordeel van de twijfel geven. Daar komt bij dat er wat ontwikkelingen zijn op juridisch vlak, en die nog weleens voor een nieuwe koers kunnen zorgen.

Uitzendregime buiten toepassing?

Sommige detacheerders nemen detacheringskrachten direct of na korte tijd vast in dienst (soms zonder dat ze direct een opdracht hebben). Het gaat veelal om specialistisch werk, dat wel bij de opdrachtgever wordt uitgevoerd. Detacheerders investeren in hun arbeidskrachten met allerlei ontwikkel- en scholingsmogelijkheden. De arbeidsvoorwaarden van detacheringskrachten liggen vaak hoger dan die van uitzendkrachten en soms zelfs hoger dan die van werknemers in dienst van de inlener. Is dat reden om het uitzendregime buiten toepassing te verklaren? Nee. Tot nu toe is er juridisch geen verschil tussen uitzenden en detacheren. De vraag is: hoelang nog? Er zijn namelijk wat ontwikkelingen die detachering in een ander perspectief kunnen plaatsen.

Organisatorische inbedding

Allereerst de organisatorische inbedding. Als de detacheerder gespecialiseerd is in het werk dat de detacheringskrachten bij de opdrachtgevers vervullen, en dat juist de reden is waarom de detacheerder wordt ingeschakeld, kan gesteld worden dat het werk organisatorisch is ingebed bij de detacheerders. In dat geval zou je kunnen betogen dat er sprake is van een reguliere arbeidsovereenkomst in plaats van een uitzendovereenkomst. De detacheringskracht maakt dan immers onderdeel uit van de onderneming van de detacheerder en gaat werkzaamheden verrichten die behoren tot de ondernemingsactiviteiten van de detacheerder. 

Bedoeling partijen

In de tweede plaats blijkt uit een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie dat de bedoeling van partijen bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst en het moment van de terbeschikkingstelling relevant zijn om vast te stellen of een arbeidsverhouding valt onder de werkingssfeer van de Uitzendrichtlijn. Oftewel: of dan het uitzendregime van toepassing is. 

Niet onder Uitzendrichtlijn

In deze zaak ging het om een situatie waarbij de werknemer in dienst was op basis van een reguliere arbeidsovereenkomst. Vervolgens had de werkgever een deel van zijn activiteiten, waartoe de werkzaamheden van de werknemer ook behoorden, overgedragen aan een andere entiteit (binnen hetzelfde concern). De werknemer weigerde echter om mee over te gaan (dat was mogelijk op basis van het toepasselijk recht op die rechtsverhouding). Ondanks de weigering om mee over te gaan, moest de werknemer na de overname de werkzaamheden blijven verrichten bij de verkrijgende partij. Het Hof oordeelde dat zowel bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst als op het moment van de terbeschikkingstelling, partijen niet de bedoeling hadden om de werknemer ter beschikking te stellen. Als gevolg hiervan viel de arbeidsverhouding niet onder de werkingssfeer van de Uitzendrichtlijn. Dit brengt met zich dat deze arbeidsverhouding tussen de werkgever en werknemer niet valt onder het uitzendregime.

Feestje?!

In Nederland wordt vrij snel aangenomen dat detacheerders arbeidskrachten ter beschikking stellen dan wel uitzenden. Gelet op het voorgaande is het de vraag of dit in de toekomst ook zo blijft. VvDN, gooi die vegan bitterballen maar alvast in de frituurpan! Het kan zomaar eens jullie feestje worden.

Wil je meer weten over detacheren? Neem dan vooral contact op met Hendarin, ze staat je graag te woord.

Wij gebruiken cookies. Daarmee analyseren we het gebruik van de website en verbeteren we het gebruiksgemak.

Details