Werkgever – Werknemer – Vaccinatieplicht – Arbo – AVG – Discriminatie … een echte spagaat!

Werkgever – Werknemer – Vaccinatieplicht - Arbo – AVG – Discriminatie ... een echte spagaat!

“Leaseplan introduceert als eerste Nederlandse bedrijf vaccinatieplicht” en “Werkgever mag vaccinatie niet verplichten: ‘Rechter bepaalt grens tussen privacy en zorgplicht’”    

Zomaar twee recente berichten uit de krant. Die vervolgens   werden gevolgd door een uitspraak van minister Hugo de Jonge als reactie op de vraag of een werkgever aan een werknemer mag vragen of hij is gevaccineerd. Zijn antwoord luidt JA! Op de website van de Rijksoverheid én van de Autoriteit Persoonsgegevens treffen we vervolgens de nodige voorwaarden aan. Hoe zit het nu precies? In dit artikel ontrafelen we graag de spagaat.

Inmiddels is iedere werkgever ervan doordrongen dat corona en AVG onlosmakelijk aan elkaar verbonden zijn als het gaat om werknemers op de werkvloer. Mag je wel of niet de medewerker bij thuiswerken controleren? Mag je bij toegang verschaffen tot het pand eisen stellen aan de werknemer? Variërend van temperatuur meten bij toegang, naar negatief testresultaat vragen, verplichten een  mondkapje te dragen, vaccineren navragen bij de medewerker tot het verplicht stellen ervan etc.. Als werkgever zit je in een spagaat als het gaat om de  wet- en regelgeving. Enerzijds de wettelijke verplichting, die je als werkgever hebt, om een veilige werkomgeving te realiseren (zoals neergelegd in o.a. artikel 7:658 BW, Arbowet, Arbobesluit etc). Anderzijds mag je als werkgever niet meer persoonsgegevens van een medewerker verwerken dan waartoe je gerechtigd bent. Zeker bijzondere persoonsgegevens, als gezondheidsgegevens, zijn aan veel regels  gebonden. Daarnaast heb je te maken met de wettelijke verplichting dat je geen onrechtmatig onderscheid mag maken (zoals bepaald in o.a. artikel 1 Gw, Algemene wet gelijke behandeling). Graag gaan we nader in op de privacy aspecten.

Covid 19 & AVG

Eerst de basis. Werkgevers mogen alleen persoonsgegevens verwerken als dat gebeurt voor een duidelijk bepaald en uitdrukkelijk omschreven gerechtvaardigd doel.

Dit betekent dat een werkgever, die de vaccinatie wil registreren, moet kunnen aantonen dat dit noodzakelijk is. Het is natuurlijk de vraag of dat wel mogelijk is. Als het argument voor registratie luidt ‘tegengaan van besmetting op de werkvloer‘, dan houdt dit geen stand. Het is namelijk volgens onderzoek van het RIVM niet is aangetoond of iemand, die gevaccineerd is, toch besmet kan zijn met corona  en dus het virus kan overdragen. Als het dus geen wezenlijk verschil maakt qua risico of inzetbaarheid of een medewerker wel of niet is gevaccineerd, is dit voor de werkgever geen reden om vaccinatie te registreren. Bovendien heeft de regering bij herhaling het volgende verklaard met betrekking tot de vaccinatieplicht: “De wet staat dat niet toe en we gaan de wet ook niet veranderen om dat wel toe te staan’’, aldus minister van Volksgezondheid Hugo de Jonge.

Naast bovenstaande basisregel moet je ook rekening houden met het feit dat vaccinatiegegevens geen doorsnee persoonsgegevens zijn. Volgens de AVG behoren zij tot de bijzondere persoonsgegevens. Deze mogen in het geheel niet verwerkt worden, tenzij hiervoor de uitdrukkelijke toestemming van een betrokkenen is verkregen, afgezien van  wettelijke uitzonderingen. Voor toestemming is vereist dat deze vrijelijk wordt gegeven. Deze vrijheid ontbreekt in een arbeidsrelatie vrijwel altijd omdat er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie tussen werkgever en werknemer. In basis zal dit nagenoeg onmogelijk zijn. Als een medewerker niet mee wil delen of hij/zij gevaccineerd is, zullen hier namelijk conclusies aan verbonden worden. Als het dus niet noodzakelijk is om deze informatie te registreren, mag het überhaupt niet, zie hiervoor de basisregel. De wettelijke uitzondering – zijnde vrijelijk verstrekken van informatie - is in dit geval ook niet aanwezig, zoals al eerder aangegeven. 

Op 4 februari 2021 heeft de Gezondheidsraad (Gezondheidsraad : Ethische en juridische afwegingen COVID-19-vaccinatie nr. 2021/03, Den Haag, 4 februari 2021) een rapport gepubliceerd waarin zij een afwegingskader voor de inzet van vaccinatiebewijzen door private partijen en dus werkgevers heeft opgesteld (zie blauw kader onderaan artikel). Ook hier is het noodzakelijkheidscriterium opgenomen,. Private partijen - en dus werkgevers - zich moeten houden aan privacywetgeving. Voor werkgevers is er geen maatregel vanuit de overheid die de werkgever verplicht vaccinatie te registeren of als toegangseis te stellen, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de horeca per 25 september a.s..

Hoewel er vanuit de privacywetgeving de nodige hobbels te nemen zijn, kan het ontbreken  van de vaccinatieplicht op de werkvloer wel tot serieuze problemen leiden in het licht van een veilige werkomgeving. De werkgever heeft hier namelijk een zware zorgplicht ten slotte. Hebben alle medewerkers een eigen werkkamer, dan zal het geen probleem zijn als de werkgever niet kan aantonen dat het registeren en/of eisen van een corona vaccinatie noodzakelijk is. Is er echter sprake van een productie omgeving, waar afstand bewaren tussen medewerkers niet mogelijk is, en/of is er sprake van verminderde ventilatie mogelijkheden in verband met het productieproces, dan is het niet ondenkbaar dat de zorg voor een veilige werkomgeving het noodzakelijk maakt dat van de medewerkers wordt verlangd dat zij alleen kunnen werken als ze gevaccineerd zijn.

Conclusie

Samenvattend lijkt de eerste indruk dat het verplichten van coronavaccinatie als toegangseis voor de werkvloer geen stand houdt. Echter situationele omstandigheden kunnen maken dat dit wellicht anders komt te liggen. De rechter zal zich hier uiteindelijk over uit moeten laten zolang er geen wettelijke plicht is.

 

Nog meer nieuws

VRF werkte mee aan totstandkoming van payroll bedrijfs-cao.

Wij zijn vereerd dat wij een bijdrage mochten leveren aan de totstandkoming van een payroll bedrijfs-cao! Sander van Riel en Stephanie van Kuijk hebben dit traject vanuit VRF Advocaten mogen begeleiden.Connexie en LBV zijn van mening dat met dit akkoord een duurzame basis is gelegd waarop ondernemers door Connexie ontzorgd kunnen blijven worden, terwijl werknemers…

VRF Advocaten top leverancier in rubriek Wet & Regelgeving

In het Nederlandse Partner of Choice onderzoek heeft de flexmarkt VRF Advocaten uitgeroepen tot top leverancier in de rubriek Wet & Regelgeving. Flexmarkt beoogt met dit onderzoek flexbureaus op weg te helpen bij de leverancierskeuzes op het gebied van zes relevante werkgebieden. Onder de lezers en de bezoekers van Flexmarkt is de vraag uitgezet ‘Met…

Flexbranche roept meest talentvolle starter van het jaar uit

Op 4 november 2021 vond de finale plaats tussen de 10 overgebleven finalisten voor de meest veelbelovende en talentvolle starter van het jaar in de flexbranche. Delistaff, vertegenwoordigd door Pieter Engels (eigenaar),  is van alle startende uitzend, detacherings- en payrollorganisaties door de vakjury uitgeroepen tot meest talentvolle starter en heeft de Award Starter van het…

Wil je op de hoogte blijven van het laatste nieuws als het gaat om de juridische stand van zaken ten aanzien van flexarbeid?